Dit artikel is op 20-02-2017 geplaatst in Actualiteiten Bouwrecht en met toestemming van de auteur integraal overgenomen. Een eerdere bijdrage over dit onderwerp is hier te lezen.
Post Scriptum (2) bij tweede termijn Kamerbehandeling wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen
Op donderdag 16 februari 2017 vond de tweede termijn plaats van de Tweede Kamerbehandeling van het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen (Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 2). In deze tweede termijn kwam een drietal amendementen aan de orde waarmee wijzigingen in Titel 7.12 van het BW werden voorgesteld. De amendementen 15 en 17 ( ter vervanging van de ingetrokken amendementen 11 en 14) , ingediend door het Kamerlid De Vries (PvdA), lijken kansrijker dan amendement nr. 18, ingediend door Kamerlid Ronnes (CDA), nu de minister het oordeel over de eerste twee amendementen aan de Kamer laat en het laatste amendement ontraadt. De onderstaande bespreking van het privaatrechtelijke amendementen door mr. H.P.C.W. Strang beperkt zich daarom tot de amendementen 15 en 17.
Daarbij is vooral aandacht voor de tekst van de in de amendementen voorgestelde bepalingen. De toelichting van met name amendement 15 bevat passages die veel juridische vragen oproepen die niet binnen het bestek van dit commentaar besproken kunnen worden. Ook voert het voor dit redactionele commentaar te ver om (uitgebreid) in te gaan op de wenselijkheid van de met de amendementen (beoogde) veranderingen.
Amendement nr. 15
Amendement 15 stelt voor een lid 2 toe te voegen aan art. 7:754 BW (waarschuwingsplicht):
2. Bij aanneming van een bouwwerk geschiedt een waarschuwing als bedoeld in lid 1 schriftelijk en ondubbelzinnig en wijst de aannemer de opdrachtgever tijdig op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
Een eerste belangrijke constatering is dat in de huidige tekst van art. 7:754 BW (in het amendement lid 1) geen veranderingen worden aangebracht. Dit betekent dat de maatstaf aan de hand waarvan bepaald wordt of er gewaarschuwd had moeten worden (het kennen of redelijkerwijs behoren te kennen van onjuistheden in de opdracht) hetzelfde blijft. In zoverre is er dus geen sprake van een aanscherping van de waarschuwingsplicht.
Het amendement bevat wel een aanscherping wat betreft de wijze waarop de aannemer dient te waarschuwen. Dit dient schriftelijk en ondubbelzinnig te gebeuren. Deze aanscherping kan verdedigbaar zijn. Denkbaar is immers dat een waarschuwing meer effect zal sorteren wanneer die (in expliciete bewoordingen) op schrift wordt gesteld en daardoor nog eens nagelezen kan worden.
De onderbouwing van de schriftelijkheidseis en ondubbelzinnigheidseis in de toelichting beperkt zich tot de constatering dat het van belang is dat er geen onduidelijkheid ontstaat over de vraag of de aannemer aan zijn waarschuwingsplicht heeft voldaan. Betwijfeld kan worden of deze bepaling ervoor zal zorgen dat er in de toekomst geen onduidelijkheid zal bestaan. Zonder dat hier verder uit te werken, wordt in dit verband verwezen naar de jurisprudentie die is gevormd over de ondubbelzinnige stuitingsmededeling (art. 3:317 lid 1, zie daarover S.J.H. Rutten, Praktijkboek verjarings- en vervaltermijnen in de bouw¸ Den Haag: IBR 2014, par. 1.2.5.2).
Na de schriftelijkheidseis en ondubbelzinnigheidseis gaat het tekstvoorstel verder met de zinsnede dat de aannemer de opdrachtgever tijdig wijst ‘op de mogelijke gevolgen voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst’. Het is onduidelijk wat hiermee wordt bedoeld. Uitgaande van de situatie dat het ontwerp afkomstig is van de opdrachtgever (of de door hem ingeschakelde architect), rust in de relatie tussen opdrachtgever en aannemer de ontwerpverantwoordelijkheid op de opdrachtgever en rust op de aannemer een waarschuwingsplicht ten aanzien van onjuistheden in het ontwerp die hij kent of redelijkerwijs behoort te kennen. In beginsel geldt dat de aannemer de overeenkomst deugdelijk nakomt, indien hij bouwt overeenkomstig het ontwerp en waarschuwt wanneer hij daartoe verplicht is. (Rechtspraak over gevaarlijke situaties waarin de aannemer zich dient terug te trekken, wordt hier buiten beschouwing gelaten.) Het is dan aan de opdrachtgever om wel of niet iets te doen met de waarschuwing en er valt voor wat betreft de deugdelijke nakoming van de overeenkomst nergens meer op te wijzen in aanvulling op de waarschuwing. De toelichting biedt geen duidelijkheid over wat op dit punt van de aannemer verwacht wordt, nu daarin stellingen staan over door de aannemer te ondernemen acties die juridisch zeer betwistbaar zijn (er staat o.a. letterlijk het volgende: “Als de opdrachtgever de schriftelijke waarschuwing van de aannemer niet wil respecteren doet de aannemer er verstandig aan de (aanvullende) opdracht te weigeren op straffe dat hij alsnog aansprakelijk kan worden gesteld voor gebreken.”) en die bovendien – ook met goede wil – op geen enkele manier in het tekstvoorstel gelezen kunnen worden, zoals het (aandringen op het) maken van nadere afspraken over aansprakelijkheid (zelfs in de inschrijving op een aanbesteding) en het in de precontractuele fase met alle expertise doorspitten van het ontwerp op fouten.
De tweede volzin van het tekstvoorstel kent de bepaling een dwingendrechtelijk karakter toe: van het voorgestelde lid 2 kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, voor zover de opdrachtgever een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De huidige bepaling van art. 7:754 BW (in het amendement lid 1), waar in lid 2 naar wordt verwezen is echter niet van dwingend recht. Ook op dit punt roept het amendement vragen op die in de toelichting niet beantwoord worden.
De conclusie is dat het amendement veel vragen oproept en dat de toelichting geen deugdelijke onderbouwing bevat en geen bruikbare aanknopingspunten biedt voor de uitleg van de bepaling.
Amendement nr. 17
Met amendement 17 wordt voorgesteld een bepaling in titel 7.12 afdeling 1 op te nemen over een zogenaamd opleverdossier:
757a
In geval van aanneming van een bouwwerk legt de aannemer bij de kennisgeving dat het werk klaar is om te worden opgeleverd, bedoeld in artikel 758 lid 1, een dossier aan de opdrachtgever over met betrekking tot het tot stand gebrachte bouwwerk. Het dossier bevat gegevens en bescheiden die volledig inzicht geven in de nakoming van de overeenkomst door de aannemer en de te dien aanzien uitgevoerde werkzaamheden en bevat in ieder geval:
a) tekeningen en berekeningen betreffende het tot stand gebrachte bouwwerk en de bijbehorende installaties, en een beschrijving van de toegepaste materialen en installaties, alsmede de gebruiksfuncties van het bouwwerk;
b) gegevens en bescheiden die nodig zijn voor gebruik en onderhoud van het bouwwerk.
Deze bepaling schrijft voor dat een opleverdossier wordt overgelegd dat een volledig inzicht verschaft in de nakoming van de overeenkomst en de te dien aanzien uitgevoerde werkzaamheden. Hiermee lijkt te worden bepaald dat van alle verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst door middel van ‘gegevens en bescheiden’ moet worden aangetoond dat ze zijn nagekomen. Anders is er immers geen volledig inzicht in de nakoming. Een aannemingsovereenkomst bevat vaak veel (administratieve) verplichtingen waarvan sterk betwijfeld kan worden of de opdrachtgever die allemaal in een dossier terug wil zien. En wat is een volledig inzicht in de uitgevoerde werkzaamheden? Dient de wijze waarop werkzaamheden zijn uitgevoerd te worden beschreven, of hoeven de werkzaamheden alleen genoemd te worden?
Terzijde wordt hier opgemerkt dat er ook verplichtingen in de aannemingsovereenkomst kunnen zijn opgenomen, die onmogelijk voor de aankondiging van de oplevering kunnen worden nagekomen, zoals de verplichtingen in de onderhoudstermijn. In die zin kan een volledig inzicht in de nakoming van de overeenkomst dus niet geboden worden voorafgaand aan de oplevering.
Het tekstvoorstel noemt vervolgens een aantal gegevens en bescheiden die in ieder geval in het dossier moeten worden opgenomen. Los van het feit dat deze gegevens en bescheiden nogal breed omschreven zijn in de bepaling (een beschrijving van de toegepaste materialen kan er op heel verschillende wijzen uitzien) gaat het bij de dossiervorming in een aantal gevallen om ontwerpgerelateerde bescheiden, zoals tekeningen, berekeningen en beschrijvingen van gebruiksfuncties. Moet de aannemer hier de ontwerpdocumenten die hij (in geval van een traditioneel bouwmodel) van de opdrachtgever gekregen heeft weer teruggeven? Ook is de vraag of een consument nu geholpen is met zoveel gedetailleerde informatie, want wat gaat hij doen met de wetenschap van de onderliggende berekeningen?
Het amendement heeft betrekking op alle aanneming van bouwwerken, dus ook op verbouwingen en in nevenaanneming of onderaanneming uitgevoerde bouwwerkzaamheden. Bij de indiening van het amendement lijkt niet goed doordacht hoe in alle verschillende situaties invulling dient te worden gegeven aan het opleverdossier. Hoe werkt de bepaling bijvoorbeeld in het geval dat een nevenaannemer een vloer heeft gelegd. Moet deze aannemer dan berekeningen en tekeningen gaan produceren over de vloer? En hoe moet hij de gebruiksfunctie omschrijven? Of is bij een dergelijke opdracht geen sprake van een bouwwerk in de zin van deze bepaling? En wanneer dan wel? De toelichting op amendement 17 biedt voor deze vragen geen enkel aanknopingspunt. Uit de toelichting op amendement nr. 15 (zowel nr. 15 als nr. 17 is ingediend door kamerlid De Vries) lijkt te kunnen worden opgemaakt dat de indiener van de amendementen in ieder geval in de context van de waarschuwingsplicht het leggen van een vloer als ‘aanneming van bouwwerken’ ziet en het ligt niet voor de hand het begrip ‘bouwwerk’ in de verschillende bepalingen van Titel 7.12 verschillend te interpreteren.
De toelichting op amendement 17 vermeldt wel dat het opleverdossier uit twee delen bestaat: a) een consumentendeel waarin de aannemer verklaart en aantoont dat hij het bouwwerk volgens regels van goed en deugdelijk werk heeft gemaakt en b) een opleveringsdeel waarin de aannemer verklaart en aantoont dat hij aan de wettelijke regels en prestatie-eisen heeft voldaan. Een dergelijke onderverdeling blijkt echter niet uit het tekstvoorstel en de aannemer is onder dit tekstvoorstel dan ook niet verplicht om een dossier volgens deze onderverdeling aan te leveren.
Voor wat betreft de onderbouwing van dit nieuwe BW-artikel volstaat de toelichting met de mededeling dat het een wens is van consumentenorganisaties en dat niet nader genoemde marktpartijen er voorstander van zijn. Het moge zo zijn dat die partijen een voorstander zijn, en wellicht zijn ze dat op goede gronden, maar de enkele constatering dat bepaalde partijen ergens voorstander van zijn levert geen inhoudelijke motivering op voor de introductie van een geheel nieuwe BW-bepaling. De toelichting schiet ook op dit punt tekort. Bovendien roept de motivering die wel gegeven is (de wens van consumentenorganisaties) de vraag op waarom de bepaling dan niet beperkt is gebleven tot aannemingsovereenkomsten met consumenten, bijvoorbeeld door deze in afdeling 2 van titel 7.12 te plaatsen.
Ook ten aanzien van dit amendement is de conclusie is dat het veel vragen oproept en dat de toelichting geen deugdelijke onderbouwing bevat en geen bruikbare aanknopingspunten biedt voor de uitleg van de bepaling.
Tot slot
De langdurige voorbereiding van de Wet Kwaliteitsborging voor het Bouwen vormt een schril contrast met de gang van zaken rond de hierboven besproken amendementen. Ze zijn op 14 februari ingediend, op 16 februari zeer kort besproken en er wordt op 21 februari al over gestemd. Deze gang van zaken betekent dat als de amendementen worden aangenomen, de bouw(rechts)praktijk het voor wat betreft de parlementaire geschiedenis in de Tweede Kamer moet doen met de (warrige) toelichting op de amendementen en met de handelingen van de vergadering op 16 februari. In het licht van het bovenstaande is dat op zijn minst problematisch te noemen.
Mr. H.P.C.W. Strang
Bron: Instituut voor Bouwrecht
Brondatum: 20-02-2017