Auteur: Hajé van Egmond

Dit artikel is eerder geplaatst in Actualiteiten Bouwrecht en met toestemming van de auteur integraal overgenomen

Beslissend stadium wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen
Waar geen wil is is geen weg
mr. H.C.W.M. Moesker

1. Inleiding
Het  wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen [1] heeft sinds de indiening bij de Tweede Kamer , maar ook al daarvoor in de consultatiefase, veel pennen in beweging gebracht. Ook in het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR) en in de rubiek Actualiteiten Bouwrecht is er vele malen over geschreven. Zowel over het publiekrechtelijke als het privaatrechtelijke segment van het voorstel. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel op 18 januari 2017 in de Tweede Kamer zijn  enkele amendementen ingediend die om een reactie vragen. In Actualiteiten Bouwrecht van 2 februari 2017 is dat voor sommige daarvan al gebeurd door prof. Chao-Duivis wat betreft het privaatrechtelijke segment. Zij noemt als gevolgen ‘Verwarring en verwatering’ bij aanname van de betreffende amendementen. Onderstaand volgt een reactie op de amendementen voor zover deze betrekking hebben op het publiekrechtelijke segment.

2. Kern nieuwe stelsel
Het wetsvoorstel strekt, zoals bekend, tot verbetering van de bouwkwaliteit door verbetering van de privaatrechtelijke positie van de particuliere en de zakelijke bouwconsument en door de introductie van een nieuw stelsel van kwaliteitsborging voor bouwwerken.  In het voorgenomen stelsel wordt door middel van enkele wijzigingen in het BW de positie van particuliere en zakelijke bouwconsumenten versterkt.

In de Woningwet wordt verder opgenomen dat voor het bouwen van aangewezen categorieën bouwwerken gebruik dient te worden gemaakt van zogeheten instrumenten voor kwaliteitsborging. Bij een instrument voor kwaliteitsborging gaat het in de kern om een certificerings- of erkenningsregeling of een beoordelingsrichtlijn die, nadat deze door de op te richten toelatingsorganisatie is getoetst aan wettelijk gestelde voorwaarden, is toegelaten tot het stelsel van kwaliteitsborging voor het bouwen. Deze voorwaarden zijn toegesneden op de gevolgklasse en het type bouwwerk. Hoe groter de mogelijke gevolgen verbonden aan het falen van een bouwwerk, hoe strenger de voorwaarden waaraan instrumenten worden getoetst en hoe strenger de eisen aan de kwaliteitsborger die met het instrument moet werken. Voor deze bouwwerken vervalt in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) de preventieve toetsing aan de bouwtechnische voorschriften uit het Bouwbesluit 2012 door het bevoegd gezag, veelal de gemeente, bij de beoordeling van de aanvraag om een omgevingsvergunning voor het bouwen. [2] Hiervoor in de plaats moet de vergunningaanvrager tijdens het bouwen gebruik maken van een instrument voor kwaliteitsborging met toepassing waarvan een bouwwerk wordt gerealiseerd dat aan bedoelde bouwtechnische voorschriften voldoet. In het kader van de beoordeling van de vergunningaanvraag toetst het bevoegd gezag of het gekozen instrument voor kwaliteitsborging past bij de gevolgklasse van het bouwwerk en of de vergunninghouder werkt met een kwaliteitsborger die met toestemming van de instrumentaanbieder het instrument toepast.[3]

3. Systeemcollisie (I)
Al eerder is betoogd [4] dat er in het nieuwe stelsel sprake is van, wat genoemd zou kunnen worden, systeemcollisie. Hoewel er een directe en zware verantwoordelijkheid komt te liggen op private marktpartijen die betrokken zijn bij het bouwproces (aanvraag vergunning, bouwen en gereedmelden) waar het betreft het preventief toetsen aan en voldoen aan de technische bouwvoorschriften – wat ook het wezenlijke nieuwe accent is in het nieuwe stelsel – kan uit de MvT bij het wetsvoorstel opgemaakt worden dat de regering toch nog een complementaire toezichthoudende rol ziet voor het bevoegd gezag. Zowel tijdens de aanvraag vergunning als tijdens het bouwen. Die rol wilde de regering blijkbaar onaangetast laten. Verwezen werd daarbij wel naar onderzoeksresultaten naar stelsels in de landen om ons heen.  Opgemerkt is dat genoemde collisie problemen kan gaan geven waar het betreft verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid in geval van bouwfalen. Bekend zijn de woorden van de directeur van de VBWTN (= Vereniging Bouw- en Woningtoezicht Nederland) Ankersmit: ‘Zijn we er nu nog van of zijn we er niet meer van ?’ Als het aan de regering ligt is het antwoord ja, het bevoegd gezag is er in het nieuwe stelsel nog steeds van, ook tijdens de aanvraag vergunning, tijdens het bouwen en bij de gereedmelding. Dat het bevoegd gezag ‘er van is’ wanneer we spreken over de fase bestaande bouw, daarover was en is iedereen het wel met elkaar eens. Maar ook eerder ? In wezen komt het er op neer dat er formeel volgens de regering niets veranderd is waar het betreft de toezichthoudende rol van de gemeente tijdens de bouw. Materieel echter wel. De gemeente moet namelijk uit kunnen gaan van vertrouwen. Maar wanneer er sprake is van klachten van de gemeente dient er eventueel ook geacteerd te worden. Daar begint het vermoedelijk te knarsen en piepen. Vertrouwen  is sinds het rapport Dekker, zoals bekend,inderdaad het sletelbegrip dat  bij het onderwerp Kwaliteitsborging voor het bouwen een centrale rol speelt. Vertrouwen op de marktpartijen en hun rol in het beoogde nieuwe stelsel. Maar ook in geval van klachten kan dus blijkbaar de handhavingsbevoegdheid van de gemeenteex artikel 92 Woningwet [5] geactiveerd worden. Of bij min of meer toevallige waarneming door de gemeente zelf, ook dat is denkbaar, nu de toelichting in algemene zin spreekt over ‘waarneming door het bevoegd gezag van strijdigheden met de bouwtechnische voorschriften’. Dat roept, zoals eerder is opgemerkt, de vraag op of het in dat verband terug kunnen vallen op de toepasselijkheid van het algemene systeem van de Woningwet, tot uitdrukking komend met name in de artikelen 1a, tweede lid, en 1b in samenhang met artikel 92, juridisch geen problemen oplevert voor het adequaat kunnen functioneren van het systeem van de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen ? Gesteld zou kunnen worden dat het alles bij elkaar misschien toch wel wat ingewikkeld wordt. Toezien door de gemeente op het systeem van het nieuwe stelsel en wat daarnaast resteert (bestemmingsplan, welstand, veiligheid e.d.) ex artikel 92 Woningwet c.a. lijkt systeemtechnisch logisch. Daarbij echter de toepasselijkheid van de algemene dimensie van de artikelen 1a, tweede lid en 1b Woningwet [6] als grondslag voor de toezichthoudende en handhavingsbevoegdheid van de gemeente overeind houden– bijvoorbeeld,zoals gezegd, n.a.v. klachten van derden of toevallige ontdekkingen door de gemeente zelf –met betrekking tot onderdelen van dat stelsel  lijkt wat veel van het goede. De gemeente zou dan per saldo, in het licht van haar toezichthoudende en handhavingstaak, toch weer ‘overal van zijn’. Terwijl het de uitdrukkelijke bedoeling is dat marktpartijen belangrijke taakonderdelen van het bouwproces (preventieve toetsing aan technische bouwvoorschriften, toezicht tijdens de bouw en tenslotte de gereedmelding) voor hun rekening gaan nemen. Zoals gezegd is dit alles eerder opgemerkt. [7] Maar het wordt opnieuw gememoreerd om de reactie op de amendementen van Tweede Kamerlid De Vries een noodzakelijke achtergronddimensie te geven. Amendementen die de systeemcollisie nog groter en nadrukkelijker dreigen te gaan maken. Mogelijk gaat het er daarbij zelfs toe leiden, wanneer deze amendementen door de Tweede Kamer worden overgenomen en door de minister gevolgd, en dus geldend recht worden, we te maken krijgen met een dubbel stelsel. Maar daarover hierna meer.

4. Systeemcollisie (II)
De in deze bijdrage vervatte reactie heeft met name betrekking op de amendementen nr. 12 en nr.14 van Tweede Kamerlid Albert De Vries. [8] In de toelichting op amendement nr. 12 wordt het volgende opgemerkt:

‘Gemeenten blijven, ook met het systeem van kwaliteitsborgers, het bevoegd gezag om te handhaven dat een bouwwerk voldoet aan de wettelijke bouweisen. Om die taak efficiënt uit te voeren is het voor gemeenten belangrijk om te weten waar de risicovolle onderdelen in een bouwwerk zitten. Daarbij kan de vergunningverlener op basis van dit amendement aanwijzingen geven over het gebruik van kwaliteitsborgingssystemen ten behoeve van specifieke risicovoller elementen van de bouw. Om deze taak uit te voeren zou de vergunningaanvrager een risicoanalyse van het bouwplan op moeten laten stellen en dit bij de aanvraag toevoegen. Op basis hiervan kan door het bevoegd gezag een inspectieplan opgesteld worden. Dit is juist bedoeld om de inzet van deze kwaliteitssystemen gericht in te zetten waar nodig. Ook zou het gebruik van erkende technische oplossingen en standaardisering in de bouw aangejaagd moeten worden, doordat er ook aangegeven wordt welke elementen uit de bouw zo gemeengoed zijn dat de toetsing zich daar niet op hoeft te concentreren. De kennis en specialismen van de aannemer kunnen daarbij meegewogen worden.‘

Vastgesteld moet worden dat op de voorgestelde wijze de complementaire rol van het bevoegd gezag als toezichthouder, die er – zoals geconstateerd werd – in de ogen van de regering nog steeds is en moet blijven in het nieuwe stelsel, verder ingevuld wordt en aanzienlijk zwaarder gemaakt wordt. Dat doet de systeemcollisie in het nieuw voorgestelde stelsel ongewenst en onevenredig toenemen wanneer hij ook onder omstandigheden nog terzake aanwijzingen moet geven over het gebruik van kwalieitsborgingssystemen. De tekst van het nieuw voorgestelde artikel 7 ac van de Woningwet is toch duidelijk: ‘Een instrument voor kwaliteitsborging is gericht op de integrale beoordeling van het bouwen van een bouwwerk aan de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, en vierde lid, of artikel 120, en beschrijft op welke wijze de kwaliteitsborging bij het bouwen moeten worden ingericht en uitgevoerd om ervoor te zorgen dat in overeenstemming met deze voorschriften wordt gebouwd.’ Let op de woorden ‘integtrale beoordeling’. Wat zijn de gevolgen als het in de benadering van het amendement  desondanks mis gaat ? Hoe zal de aansprakelijkheidstoedeling uitvallen ?

De toelichting op amendement nr. 14 luidt als volgt: ‘Dit amendement regelt drie zaken, namelijk het overhandigen van een overdrachtsdossier door een aannemer van een bouwwerk, het verstrekken van een gebruikersverklaring door de gemeente voor vergunningplichtige bouwwerken en tenslotte nadere regels voor de bepalingen die gaan over de aanvaarding van een opgeleverd bouwwerk. Het is voor opdrachtgevers erg belangrijk om te weten of het bouwwerk dat ze gekocht hebben voldoet aan zowel de wettelijke eisen voor het bouwwerk als de afspraken die er gemaakt zijn met de aannemer. Daarom is het voor de opdrachtgever belangrijk om een beschrijving te krijgen van het bouwwerk “als built”. Hier moet het overdrachtsdossier inzicht in verschaffen, door informatie te verstrekken over bijvoorbeeld de gebruikte materialen en elementen, de gebruikte bouwtechnieken en dit te onderbouwen met bijvoorbeeld foto’s. Dit dossier dient door de aannemer verstrekt te worden aan de opdrachtgever als het bouwwerk klaar is om over te dragen. De verplichting om een bouwdossier aan te leveren bestaat bij alle aangenomen bouwwerken. Als blijkt dat er nadere regels gesteld moeten worden aan het overdrachtsdossier dan kan dat door de Minister gebeuren.

Het overdrachtsdossier is ook een goed middel voor het bevoegd gezag om te toetsen of een bouwwerk voldoet aan de wettelijke eisen die aan een bouwwerk gesteld worden. Om deze toetsing een serieus karakter te geven wordt in de Wabo de ingebruiknamevergunning geïntroduceerd, die door het bevoegd gezag afgegeven wordt. Om deze vergunning toe te passen moet een bouwwerk natuurlijk vergunningplichtig zijn, wat slechts voor een minderheid van de bouwactiviteiten geldt. Er dient door de overheid getoetst te worden op alle eisen die krachtens de wetgeving aan bouwwerken gesteld worden. Deze toets lop de volledigheid en de juistheid van de bouw aan de hand van het overdrachtsdossier zal normaliter snel kunnen gebeuren en vorm daarmee geen wezenlijke vertraging bij complexere bouwpeocessen.  

Het laatste dat met dit amendement geregeld wordt, is een aantal bepalingen specifiek voor de aanvaarding van bouwwerken in artikel 7:758 van het Burgerlijk Wetboek … . ‘

Het invoeren van een overdrachtsdossier ontmoet bij veel betrokkenen bij het bouwproces sympathie. Maar minder groot is die sympathie doorgaans bij degene die het betreffende dossier op moet stellen. Dat kost namelijk menskracht, tijd en geld. Wat overigens weer doorberekend zal moeten worden in de bouwkosten. Maar uit systeemcollisieoogpunt lezen we ook in de toelichting dat het overdrachtsdossier ook een goed middel is voor het bevoegd gezag om te toetsen of een bouwwerk voldoet aan de wettelijke eisen die aan een bouwwerk gesteld worden. Dat is opmerkelijk. Het bevoegd gezag doet in het nieuwe stelsel vooral aan wat wel genoemd is systeemcontrole. M.a.w. zijn de juiste processtappen gezet en de juiste documenten overgelegd door de terzake wettellijk daartoe aangewezen actoren in het bouwproces. Niks geen inhoudelijke toetsing. Juist géén inhoudelijke toetsing. Dan doen de private marktpartijen. De systeemcollisie wordt dus groter. Nog groter wordt deze wanneer er een ingebruiknamevergunning zal worden geïntroduceerd. Dit als sluitstuk van het bouwproces in plaats van een gereedmelding. [9] Nog nadrukkelijker wordt dan een actieve, inhoudelijk toetsende rol van het bevoegd gezag verlangd. Dat is systeemtechnisch onzuiver en procesmatig ongewenst. Juridisch leidt het er namelijk toe dat de gemeente ‘er toch weer van is’ en in niet geringe mate. Dat met alle gevolgen voor verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden of medeaansprakelijkheden. Opnieuw wordt het ‘oude systeem’ van bouwtoezicht binnen gehaald. En wat nog meer verbazing wekt: er ontstaat een situatie die door een dubbeling gekenmerkt wordt. Zowel de private marktpartijen hebben een taak maar ook, en nog steeds, het bevoegd gezag. Dat veroorzaakt op zijn minst onduidelijkheid  waar het betreft verantwoordelijkheden en aansprakelijkheid. Maar tevens kan dat weinig efficiënt genoemd worden, nog afgezien van kosten en op peil te houden, benodigde bwt expertise aan de zijde van het bevoegd gezag.

Het derde onderdeel van het amendement behoeft vanuit publiekrechtelijk perspectief geen verder commentaar gelet op het privaatrechtelijke karakter ervan.

5. Slot
De besproken publiekrechtelijke onderdelen van de amendementen van Tweede Kamerlid  De Vries dienen tevens nadrukkelijk gewogen te worden uit een oogpunt van onwenselijke uitbreiding van reeds bestaande systeemcollisie. Systeemcollisie die op punten als verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid tot nog gecompliceerdere juridische situaties kan leiden tussen private marktpartijen en de gemeentelijke overheid als bevoegd gezag. Aanvaarding van die amendementen zou het nieuw voorgestane stelsel van kwaliteitsborging doen kantelen  en doen uitmonden in een dubbeling van systemen. Met tevens alle financiële gevolgen van dien. Niet opgemerkt behoeft tot slot te worden dat het sleutelbegrip van het rapport van de commissie Dekker waar het allemaal mee begonnen is, namelijk ‘vertrouwen  in de markt’ tamelijk roemloos zou verdampen. Dat is te betreuren. Wat is een rechtsstaat zonder vertrouwen als een van de constituerende basisbestanddelen ? Laat de betrokken marktpartijen in elk geval de kans krijgen aan te tonen dat vertrouwen te kunnen waarmaken. Ook al mag dat misschien eerder speels een wildcard genoemd zijn. [10]

 [1] Kamerstukken II 2015-2016, 34 453, nr. 2
 [2] Het betreft hierbij bouwwerken die bij amvb zullen worden aangewezen als categorieën die onder het nieuwe stelsel van kwaliteitsborging vallen en die bouwwerken die bij amvb zijn uitgezonderd van de 'Bouwbesluittoets' (dat is 60 % van de vergunningen ondr het huidige stelsel), A.R. Neerhof, Symposium Het wetsvoorstel: Kwaliteitsborging, IBR, 23 mei 2016.
 [3]Kamerstukken II, 2015-2016, 34 453, nr. 3, p. 2-3.
 [4] H.C.W.M. Moesker, Actualiteiten Bouwrecht 28-04-2016.
 [5] Respectievelijk de artikelen 5.2. tweede lid en 5.3 t/m 5.25 en hoofdstuk 8 van het Bouwbesluit 2012.
 [6] Welke artikelen het licht zagen ondanks principieel juridische bezwaren van o.a. Teunissen (NJB 2004, p. 418-424).
 [7] Zie voetnoot 4 t.a.p.
 [8] Kamerstukken II, 2015-2016, 34 453. Amendement nr. 11 betreft een privaatrechtelijk aspect.
 [9] Het verdient trouwens aanbeveling dat de wetgever over het juridische karakter van de reactie van het bevoegd gezag op een gereedmelding  een nadere toelichting geeft, gelet op de ontwikkelingen die inmiddels in de jurisprudentie hebben plaatsgevonden.  Zie Moesker / Nijmeijer TBR 2015, 16. Dit wordt anders wanneer die reactie een ingebruiksnamevergunning wordt.
 [10] Zie H.C.W.M. Moesker Wetsontwerp kwaliteitsborging voor het bouwen. Wildcard voor private bouwsector ? TBR, 2014, p. 742-748.